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　　賭博本身是一種違法犯罪行為，根據(jù)數(shù)額和情節(jié)，應(yīng)被給予行政處罰或追究刑事責(zé)任。實(shí)踐中，國家工作人員通過賭博方式實(shí)施受賄斂財(cái)?shù)那樾尾⒉簧僖姟?007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，明確通過賭博方式收受請(qǐng)托人財(cái)物屬于受賄犯罪。但由于賭博的特殊性，認(rèn)定賭博受賄時(shí)面臨一些問題和難點(diǎn)。對(duì)于請(qǐng)托人與其他參賭者事前通謀，在賭博中故意輸給國家工作人員財(cái)物的，行受賄的本質(zhì)較為清晰，查證相對(duì)容易，爭(zhēng)議不大，可稱之為“通謀型賭博賄賂”。對(duì)于國家工作人員打著“娛樂”的幌子，長期與有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的老板等人員賭博，參賭者之間互相獨(dú)立，彼此之間并無故意輸錢的通謀，但結(jié)果幾乎都是國家工作人員贏，由于賭博次數(shù)多、持續(xù)時(shí)間長，最終國家工作人員獲利巨大，作為交換，國家工作人員利用職權(quán)為參賭者謀取了利益，此類情形本質(zhì)上也屬于權(quán)錢交易，可稱之為“無通謀型賭博賄賂”。

　　由于“無通謀型賭博賄賂”中其他參賭者之間沒有通謀，因此如何確定請(qǐng)托人具有賭博行賄的故意，國家工作人員具備賭博受賄的故意，如何看待通過賭博實(shí)施利益輸送的確定性，以及如何把握具體案件的取證標(biāo)準(zhǔn)，是認(rèn)定“無通謀型賭博賄賂”的三個(gè)難點(diǎn)。

　　一、對(duì)于“無通謀型賭博賄賂”的幾種不同類型，如何確定參賭者實(shí)施賭博賄賂的主觀故意

　　1、參賭的請(qǐng)托人心態(tài)一致，均承認(rèn)故意給國家工作人員輸錢。此類案件中，事實(shí)較為簡(jiǎn)單，證據(jù)情況較好，所有參賭的請(qǐng)托人均承認(rèn)，在賭博中故意不贏，讓國家工作人員一人贏。雖然請(qǐng)托人之間沒有通謀，但由于均具備相同的輸錢故意，且彼此心知肚明，所輸錢款也全部流向國家工作人員，因此請(qǐng)托人賭博行賄和國家工作人員賭博受賄的主觀故意均較為清晰明確，認(rèn)定賄賂犯罪沒有太大爭(zhēng)議。比如，云南省祥云縣委原書記徐會(huì)良多次邀請(qǐng)商人打撲克牌，商人知道徐會(huì)良玩牌“只能贏不能輸”，因此在玩牌過程中會(huì)故意輸錢，最終法院認(rèn)定徐會(huì)良以此方式受賄共計(jì)641萬元。

　　2、參賭的請(qǐng)托人心態(tài)不完全一致，有的參賭者不承認(rèn)“故意”輸錢。實(shí)踐中，有時(shí)“無通謀型賭博賄賂”中參賭者心態(tài)更加復(fù)雜，有的參賭者有重大事項(xiàng)需請(qǐng)國家工作人員幫忙，因此希望故意輸錢，輸?shù)迷蕉嘣胶?；有的參賭者請(qǐng)托事項(xiàng)較小，希望輸錢但不希望輸?shù)锰?；有的參賭者希望不輸不贏，等等。此外，由于認(rèn)定主觀方面相對(duì)更為依賴言詞證據(jù)，對(duì)于承認(rèn)自己故意輸錢的請(qǐng)托人，行賄故意較為清晰，但對(duì)于堅(jiān)稱自己不是故意輸錢、卻實(shí)際輸錢的請(qǐng)托人，是否能確定有利益輸送的故意？能否據(jù)此推定出國家工作人員受賄的主觀故意？對(duì)此，必須全面理解把握故意輸錢的含義，故意既可以是積極追求的直接故意，也可以是放任的間接故意，由于國家工作人員的特殊身份，無論參賭的請(qǐng)托人是否故意追求自己輸錢，但一般均具備“不讓領(lǐng)導(dǎo)輸錢”的認(rèn)知，賭博中，一旦國家工作人員輸錢，暫時(shí)贏錢者會(huì)不自覺地“放水”，確保領(lǐng)導(dǎo)不輸。由于賭博是一種零和博弈，只要請(qǐng)托人擁有“不讓領(lǐng)導(dǎo)輸錢”的心態(tài)，則其主觀上對(duì)于本人財(cái)產(chǎn)可能損失、領(lǐng)導(dǎo)可能獲益至少持一種明知且放任的態(tài)度，對(duì)通過賭博進(jìn)行利益輸送是一種間接故意。同理，只要國家工作人員具備“其他參賭者不會(huì)讓我輸錢”的認(rèn)知，就能夠推定出其具有賭博受賄的主觀故意。

　　3、參賭的請(qǐng)托人允許國家工作人員破壞賭博規(guī)則，變相提高獲勝概率。有的案件中，參賭者不承認(rèn)自己故意輸錢或“放水”，但承認(rèn)允許國家工作人員“耍賴”，不遵守賭博規(guī)則。比如，四川省綿竹市人大常委會(huì)原黨組書記、主任馮軍以賭博形式受賄396萬元案件中，“馮軍在打牌中偷牌、換牌、看牌，與之打麻將的老板睜一只眼閉一只眼”。參賭的請(qǐng)托人明知國家工作人員破壞規(guī)則會(huì)改變賭博性質(zhì)，進(jìn)而提高贏錢概率，導(dǎo)致國家工作人員贏錢、本人輸錢的結(jié)果發(fā)生，但仍然允許國家工作人員破壞規(guī)則，則其在主觀上，對(duì)通過賭博進(jìn)行利益輸送是一種間接故意態(tài)度；國家工作人員對(duì)此持有同樣的認(rèn)知，仍實(shí)施上述行為，在主觀上對(duì)通過賭博收受利益為直接故意。

　　二、從整體上分析把握，“無通謀型賭博賄賂”的利益輸送具有確定性

　　賭博中，由于參賭者各自處于非合作博弈的狀態(tài)，如果其他參賭者沒有通謀，理論上請(qǐng)托人很難按照本人意志，精準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)對(duì)國家工作人員的利益輸送。以打麻將為例，即使1名請(qǐng)托人想故意給國家工作人員輸錢，次次不和牌，也無法確保所輸錢款一定全部被國家工作人員贏走，在利益輸送不具備確定性的前提下，即使國家工作人員和請(qǐng)托人都承認(rèn)具有通過賭博實(shí)施賄賂犯罪的故意，也不能認(rèn)定為受賄。此外，由于“無通謀型賭博賄賂”中，參賭者的心態(tài)不完全一致，因此不能保證每次牌局的結(jié)果都是國家工作人員一人贏、其他三個(gè)請(qǐng)托人都輸，有的牌局可能存在國家工作人員贏、其他個(gè)別請(qǐng)托人也贏，甚至比國家工作人員贏得更多的情況，對(duì)此，應(yīng)如何理解把握？

　　在分析此問題時(shí)，必須跳出“一對(duì)一”“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”和“單場(chǎng)、單次”利益輸送的思維模式。由于“無通謀型賭博賄賂”，呈現(xiàn)出長期、多次，人員相對(duì)固定的特征，因此不是單場(chǎng)、單次的賭局決定最終參與者的輸贏，參賭的請(qǐng)托人可能單場(chǎng)、單次會(huì)贏錢，但從長期和整體看，最終結(jié)果一定是國家工作人員一人贏，其他參賭請(qǐng)托人均輸。在客觀上，如果把參賭的請(qǐng)托人固定，將認(rèn)定賭博的時(shí)間拉長，需認(rèn)定請(qǐng)托人輸?shù)腻X，等于國家工作人員贏的錢。在主觀上，所有參賭的請(qǐng)托人對(duì)“不讓領(lǐng)導(dǎo)輸錢”的心態(tài)都彼此心知肚明，請(qǐng)托人知道，即使自己輸?shù)腻X款偶爾被其他參賭者贏走，最終也一定會(huì)流到國家工作人員手中。因此，即使請(qǐng)托人之間沒有通謀，從整體上看，利益輸送同樣具有確定性。

　　三、實(shí)事求是確定“無通謀型賭博賄賂”中的證明標(biāo)準(zhǔn)與取證思路

　　與“通謀型賭博賄賂”不同，“無通謀型賭博賄賂”一般以“娛樂”為幌子，單次輸贏金額相對(duì)有限，但持續(xù)時(shí)間長、頻次多，若完全查明每次賭博的具體時(shí)間、地點(diǎn)、參賭人員、輸贏金額，較難實(shí)現(xiàn)。對(duì)于“無通謀型賭博賄賂”的證明，如何既符合客觀實(shí)際，又能夠達(dá)到刑事犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，需注意以下幾點(diǎn)。

　　1、在證明理念上堅(jiān)持實(shí)事求是，避免理想化。事實(shí)是認(rèn)定案件性質(zhì)的基石，是執(zhí)紀(jì)執(zhí)法和司法的基礎(chǔ)。對(duì)于“無通謀型賭博賄賂”，實(shí)事求是意味著兩方面，一方面由于此類案件書證、物證等客觀證據(jù)少，事實(shí)更加依賴當(dāng)事人的言詞證據(jù)，容易發(fā)生變化，因此要對(duì)證據(jù)嚴(yán)格把關(guān)。另一方面，要立足“無通謀型賭博賄賂”持續(xù)時(shí)間長、次數(shù)多、證人少，人的記憶力存在遺忘、偏差等客觀實(shí)際，尊重規(guī)律，不能不切實(shí)際地要求行為人將每次賭博的具體情況均詳細(xì)地回憶出來，且相互印證，證明標(biāo)準(zhǔn)過于理想化。否則將導(dǎo)致幾乎所有“無通謀型賭博賄賂”均無法認(rèn)定。

　　2、在事實(shí)認(rèn)定和數(shù)額計(jì)算上，按照有利于調(diào)查對(duì)象原則，取最小值。如前文所述，由于“無通謀型賭博賄賂”本身特點(diǎn)，證據(jù)之間，特別是關(guān)于賭博的次數(shù)、輸贏數(shù)額方面的言詞證據(jù)，可能存在一定差異。為解決既不放縱犯罪又滿足刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，在認(rèn)定事實(shí)時(shí)，要秉承有利于調(diào)查對(duì)象的原則，對(duì)證據(jù)證明的最少的事實(shí)部分予以認(rèn)定，采納最小值作為認(rèn)定數(shù)額。

　　3、在證明方式上，在固定參賭人員的前提下，對(duì)賭局采取整體與具體、概括與精準(zhǔn)相結(jié)合的證明方式。首先，必須選擇由固定的參賭人員參與的賭局，將這些賭局作為賭博受賄的認(rèn)定事實(shí)，確保賭資始終處于內(nèi)部封閉循環(huán)的狀態(tài)，即其他參賭者輸錢的數(shù)額必定等同于國家工作人員贏錢的數(shù)額。比如，國家工作人員一般固定與甲乙丙三名請(qǐng)托人打牌，大約打牌40場(chǎng)，此外，由于偶爾丙有事，老板丁代替丙，與國家工作人員和甲、乙四人打牌約3場(chǎng)，此時(shí)，應(yīng)將賭博受賄的認(rèn)定范圍框定于僅由國家工作人員與甲乙丙三人參與的牌局，確保甲乙丙3人在上述40場(chǎng)牌局中輸?shù)腻X恰好等于國家工作人員贏的錢。對(duì)于丁參與的3場(chǎng)牌局，由于有丁的存在，甲乙輸?shù)腻X不完全等于國家工作人員贏的錢，因此不將該牌局納入計(jì)算受賄數(shù)額的范圍。其次，由國家工作人員和其他參賭者、證人，圍繞參賭人員、賭博方式，賭博的大致時(shí)間、地點(diǎn)、頻次、總體輸贏，以及單次賭局的大致持續(xù)時(shí)間、輸贏情況等內(nèi)容進(jìn)行整體交代，這些言詞證據(jù)往往相對(duì)籠統(tǒng)、概括，不夠精準(zhǔn)，缺乏具體細(xì)節(jié)。在上述證據(jù)基礎(chǔ)上，圍繞參賭者均能回憶起來的幾場(chǎng)單次賭局(如打牌時(shí)間為特殊節(jié)點(diǎn)、賭博中有突發(fā)情況等)，由參賭者詳細(xì)講述具體牌局的時(shí)間、地點(diǎn)、參與人員，賭資大小和單次輸贏金額，并盡量調(diào)取其他相關(guān)證人和外圍客觀證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。最終在證據(jù)上，形成整體與個(gè)別、籠統(tǒng)與精準(zhǔn)、概括與具體，以及參賭者交代與證人證言、言詞證據(jù)與客觀證據(jù)相互結(jié)合、互相支撐的證據(jù)體系。再按“取最小值”原則，認(rèn)定賭博受賄的事實(shí)和具體數(shù)額，此種方法既滿足了刑事犯罪證明的最低標(biāo)準(zhǔn)，又最符合“無通謀型賭博賄賂”客觀實(shí)際情況。(艾萍)

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