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　　懲治性侵未成年人犯罪 試試增加個(gè)罪名？

　　法律專家提議：條件成熟時(shí)設(shè)立“濫用信任地位剝削性利益罪”

　　羊城晚報(bào)記者 董柳

　　4月13日，最高檢和公安部聯(lián)合派出督導(dǎo)組赴山東，對(duì)“高管鮑某某被指性侵養(yǎng)女案”辦理工作進(jìn)行督導(dǎo)。幾天后，?？诮處熍砟衬秤直慌e報(bào)多年前性騷擾女學(xué)生……幾乎每隔一段時(shí)間，涉嫌性侵害未成年人的案件就會(huì)“不定時(shí)”地浮出一宗。

　　最高人民檢察院15日公布了今年前三個(gè)月全國(guó)檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)，其中全國(guó)檢察機(jī)關(guān)對(duì)性侵害未成年人犯罪決定起訴4151人，同比上升2.2%。

　　法學(xué)專家表示，我國(guó)刑法規(guī)定，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，不論幼女是否同意，均以強(qiáng)奸罪論。司法實(shí)踐中常遇到的問(wèn)題是，當(dāng)被害人處于14至18周歲之間，同時(shí)和犯罪嫌疑人具有特定關(guān)系——比如監(jiān)護(hù)和被監(jiān)護(hù)關(guān)系或者師生、醫(yī)患關(guān)系，被害人的“同意”問(wèn)題變得非常復(fù)雜。

　　A、性侵未成年人案件發(fā)現(xiàn)難、取證難

　　佛山市南海區(qū)個(gè)體戶陳某某攤上事了：他被指多次猥褻情人劉某的女兒小晴(化名)。小晴陳述，她從9歲開(kāi)始到11歲，共被陳某某猥褻30多次。

　　檢察機(jī)關(guān)指控，從2014年11月開(kāi)始，陳某某與被害人小晴的母親劉某發(fā)展成情人關(guān)系，并不定期到劉某位于南海區(qū)的住宅吃午飯。從2015年下半年開(kāi)始至2017年7月中旬，陳某某趁劉某不在家或上洗手間等時(shí)機(jī)，對(duì)小晴實(shí)施猥褻行為。

　　法庭上，陳某某否認(rèn)猥褻小晴。“2017年7月中旬，我和劉某的情人關(guān)系被妻子發(fā)現(xiàn)了，我為了維護(hù)家庭提出分手，劉某不同意，我們?yōu)榱朔质值氖虑槎啻螤?zhēng)吵和報(bào)警。”當(dāng)年7月28日，他堅(jiān)持要分手，劉某在車?yán)镆?，說(shuō)要撞車，陳某某按她的要求寫(xiě)了10萬(wàn)元分手費(fèi)的欠條給她，“因?yàn)閯⒛硾](méi)有勒索到分手費(fèi)就懷恨在心，便串通女兒小晴捏造事實(shí)、污蔑我。”

　　佛山市南海區(qū)法院審理認(rèn)為，證人羅某和古某的證言，是被害人報(bào)案后才將被猥褻事情告訴這兩人，屬于傳來(lái)證據(jù)，無(wú)法起到印證小晴陳述的作用；至于小晴7歲表弟的證言，根據(jù)其年齡、智力水平及其對(duì)事物的認(rèn)知、判斷能力，未能達(dá)到成年人的程度，故其所描述的現(xiàn)象未必客觀真實(shí)，另外該證言與小晴陳述未能相互印證，故證明力不強(qiáng)。法院認(rèn)為，該案證據(jù)未能達(dá)到確實(shí)充分的定罪標(biāo)準(zhǔn)，又不能排除合理懷疑，陳某某被指猥褻兒童的事實(shí)不清，證據(jù)不足，對(duì)其宣告無(wú)罪。

　　陳某某事實(shí)上是否存在猥褻行為，撲朔迷離，亦真亦幻，但在法律上，疑罪從無(wú)，他“無(wú)罪”。

　　然而，不少案件在“發(fā)現(xiàn)”這關(guān)就被堵住了。

　　聯(lián)合國(guó)兒童基金會(huì)駐中國(guó)辦事處兒童保護(hù)官員蘇文穎近日表示，對(duì)兒童的性侵和性剝削是全世界兒童保護(hù)的難點(diǎn)和痛點(diǎn)，首先是“發(fā)現(xiàn)難”，目前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的案例僅是冰山一角；其次是“取證難”，性犯罪一般具有很大的隱秘性。

　　取證難在低齡未成年人遭性侵案中表現(xiàn)尤甚。北京師范大學(xué)教授、中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)彭新林告訴記者，這表現(xiàn)在三方面：一是客觀證據(jù)少。低齡未成年人受到侵害及時(shí)報(bào)案率低，被害人出于各種原因不報(bào)案或不及時(shí)報(bào)案，貽誤案件偵查和固定證據(jù)的最好時(shí)機(jī)，更不可能懂得保存證據(jù)。在沒(méi)有物證和證人的情況下，未成年人的“口述”將被視作“孤證”，僅憑孤證難以定罪。二是由于被害人年齡小，或受恐嚇、或出于害羞心理，無(wú)法、難以或不愿詳細(xì)、如實(shí)地陳述案發(fā)細(xì)節(jié)，加上辦理此類案件需遵循“一次詢問(wèn)”原則避免造成二次傷害，導(dǎo)致查證難。三是低齡未成年人的陳述往往邏輯性不強(qiáng)，準(zhǔn)確性也不高，影響陳述效力。

　　B、14至18周歲“性同意”的復(fù)雜性

　　我國(guó)刑法第二百三十六條規(guī)定了強(qiáng)奸罪：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”，情節(jié)特別惡劣的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑；同時(shí)規(guī)定“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”也即，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，不管幼女是否同意，均以強(qiáng)奸罪論處，因?yàn)橛着疀](méi)有性同意能力。

　　從事性犯罪研究的中國(guó)政法大學(xué)教授、刑法學(xué)研究所所長(zhǎng)羅翔指出，這是一種“通過(guò)限制你的自由來(lái)保護(hù)你的性權(quán)利”的方式，但司法實(shí)踐中一個(gè)經(jīng)常性的問(wèn)題是，當(dāng)被害人群體處于14至18周歲之間，和犯罪人具有特定的關(guān)系——比如說(shuō)監(jiān)護(hù)和被監(jiān)護(hù)的關(guān)系、師生關(guān)系或者醫(yī)患關(guān)系，這時(shí)犯罪人具有一種特定的地位，此時(shí)其跟處于弱勢(shì)的特定對(duì)象發(fā)生性關(guān)系，性“同意”問(wèn)題變得非常復(fù)雜。因?yàn)樵谶@類案件中，犯罪分子最常用的辯護(hù)理由是“對(duì)方是同意的，我們是真心相愛(ài)的”。

　　2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》，明確規(guī)定：“對(duì)幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪論處。對(duì)已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無(wú)援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。”

　　“也就是說(shuō)，表面上的同意不能視為法律意義上的同意。因?yàn)槿绻?dāng)雙方具有特殊的地位，處于強(qiáng)勢(shì)的一方其實(shí)是在濫用他的優(yōu)勢(shì)地位，這是對(duì)弱者的一種剝削。”羅翔說(shuō)，“我們知道，如果自由不加限制，一定會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)者對(duì)弱者的剝削，當(dāng)雙方處于這樣一種特殊的地位，養(yǎng)父和養(yǎng)女、監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人，這種明顯的強(qiáng)者和弱者關(guān)系是沒(méi)有平等談判的空間，是在濫用信任地位。”

　　稍有遺憾的是，著眼于解決這一問(wèn)題的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》只是一個(gè)規(guī)范性文件，尚沒(méi)有上升為法律。

　　C、條件成熟時(shí)應(yīng)增設(shè)罪名加強(qiáng)懲治

　　聚焦“發(fā)現(xiàn)難、取證難”問(wèn)題，2019年12月20日，最高人民檢察院第九檢察廳廳長(zhǎng)史衛(wèi)忠在最高檢聯(lián)合公安部召開(kāi)的新聞發(fā)布會(huì)上表示，最高檢正聯(lián)合相關(guān)部門著手建立全國(guó)層面侵害未成年人犯罪案件強(qiáng)制報(bào)告等制度，正研究制定性侵害未成年人犯罪等案件辦理規(guī)定，爭(zhēng)取與有關(guān)部門聯(lián)合下發(fā)。此外，最高檢將適時(shí)推行建立以兒童證言為中心的審查證據(jù)規(guī)則，進(jìn)一步規(guī)范侵害未成年人案件證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

　　截至目前，江蘇、北京、甘肅、廣東等多個(gè)省份內(nèi)的局部地區(qū)建立了侵害未成年人案件強(qiáng)制報(bào)告制度。這一制度規(guī)定，所有與未成年人有密切接觸的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，都有保護(hù)未成年人不受侵害、在其受到侵害時(shí)及時(shí)制止侵害并報(bào)告的權(quán)利和義務(wù)，這種機(jī)制已成為國(guó)際通行做法。

　　“我想在條件成熟的時(shí)候，我們應(yīng)該直接在法律中規(guī)定‘濫用信任地位剝削性利益罪’。”羅翔說(shuō)。

　　實(shí)際上，世界上許多國(guó)家規(guī)定了類似犯罪。大陸法系國(guó)家中，德國(guó)刑法第180條規(guī)定，與被保護(hù)人發(fā)生性行為構(gòu)成犯罪，“與受自己教育、撫養(yǎng)或監(jiān)護(hù)的未滿 18 歲的人發(fā)生性行為的，可處 5 年以下自由刑或罰金”，該法規(guī)定的一般的性同意年齡為14歲；意大利刑法典專門規(guī)定了濫用信任關(guān)系犯罪——(被害人)不滿16歲，犯罪人是該未成年人的直系尊親屬、父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護(hù)人，或由于照顧、教育、培養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、看管等原因而受托照管未成年人或與其有共同生活關(guān)系的其他人。

　　普通法系國(guó)家中，英國(guó)2003年《性犯罪法》規(guī)定：濫用信任關(guān)系與18歲以下的人發(fā)生性行為要處5年以下監(jiān)禁刑，該國(guó)一般的性同意年齡為16歲。美國(guó)《模范刑法典》規(guī)定了三個(gè)年齡節(jié)點(diǎn)——10歲、16歲和21歲：與不滿10歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，屬一級(jí)重罪，沒(méi)有任何辯護(hù)理由，最高可處死刑；與10-16歲的少女發(fā)生性關(guān)系是二級(jí)重罪，唯一的辯護(hù)理由是確實(shí)不知對(duì)方是該年齡段的少女；被害人不滿21歲，而行為人是對(duì)方的監(jiān)護(hù)人或?qū)ζ涓＠?fù)有通常的監(jiān)督職責(zé)之人，構(gòu)成犯罪(當(dāng)然，美國(guó)絕大多數(shù)州都沒(méi)有采取21歲這一“高齡”，大部分州規(guī)定是18歲)。

　　“當(dāng)雙方具有特定的關(guān)系——監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人、教師和學(xué)生或者醫(yī)護(hù)人員和病人時(shí)，這種同意是無(wú)效的。法律雖然沒(méi)法改變?nèi)诵?，但至少?yīng)該有所作為，對(duì)于嚴(yán)重的不道德行為，法律應(yīng)該加以懲治。”羅翔說(shuō)。